晋城市市场监督管理局行政处罚信息公示

晋城市市场监督管理局

行政处罚决定书

晋城市监执队处罚〔2022〕117号

当事人：晋城市碧海云天商务休闲中心

主体资格证照名称：营业执照

类型：个人独资企业

法定代表人：********

身份证号：**********

联系电话：******

统一社会信用代码：******************

住所：**********************

案件来源、调查经过及采取行政强制措施的情况：

2022年3月1日，执法人员对位于山西省晋城市开发区兰花路的晋城市碧海云天商务休闲中心进行执法检查，现场发现：

当事人经营场所内的价格公示牌里有“最终解释权归碧海云天所有”字样和办理的VIP贵宾卡背面内容有“碧海云天拥有此卡的最终解释解释权和此卡售出概不退还，不兑现金”字样，
2、当事人服务大厅入口处右侧立有立式广告宣传牌，宣传汗蒸效果，内容为：①盐疗房功效，促进免疫平衡、抗菌抗病毒、增强人体免疫力，美白肌肤、治疗哮喘及咽炎，提高睡眠质量等方面有显著功效；②玉石玛瑙房功效，玛瑙中含有的微量元素通过皮肤进入体内，能够促进血液循环、平衡人体内分泌、强化细胞功能，增强记忆力、提高抗体免疫力，对肝病、风湿病、神经痛、静脉曲张等有舒缓作用；③人参灵芝房功效，益脾气、利口鼻、强志壮胆，适用肺病久咳、痰多、肺虚气喘及消化不良、失眠等症，有补气、补脾益肺、安神的疗效。公司为了回馈新老用户特引进国内最顶尖的纳米汗蒸给人们以最好的养生休闲去处。
2022年4月8日对该休闲中心行政经理张夜兵进行询问调查。

本案未采取行政强制措施。

违法事实：

1、现查明，当事人在2021年7月份设计制作价格公示牌和VIP贵宾卡，并向消费者发放了VIP贵宾卡，现仍在使用。价格公示牌内容含有“最终解释权归碧海云天所有”字样，VIP贵宾卡内容含有“碧海云天拥有此卡的最终解释解释权和此卡售出概不退还，不兑现金”字样。

2、现查明，当事人2021年10月6日与晋城市出彩商贸有限公司签订《展架制作合同》，共制作展架6个，合同总金额为：420元，通过摆放广告展架宣传汗蒸房功效和治疗哮喘及咽炎，且提供不出通过汗蒸治疗哮喘及咽炎的相关证明材料。

当事人在汗蒸广告中使用“国内最顶尖的纳米汗蒸”用语和使用含有治疗哮喘及咽炎医疗用语。

上述事实，主要有以下证据证明：

1、晋城市碧海云天商务休闲中心《营业执照》复印件1份、《法人身份证》复印件1份、《授权委托书》1份、《被委托人身份证》复印件1份证明：当事人主体情况及委托情况。

2、现场检查笔录1份，证明：对当事人现场检查情况。

3、询问笔录1份，证明：本案相关情况。

4、《展架合同》复印件1份、收据复印件1份、《山西增值税发电子普通发票》复印件1份，证明：当事人广告制作情况。

5、《碧海云天商务休闲中心价目表》照片1张、VIP贵宾卡照片1张，证明：当事人在价目表和VIP贵宾卡上使用格式条款内容。

6、其他证据材料图片，证明当事人改正违法行为情况。

陈诉申辩及听证情况：

2022年6月10日，向当事人下达了《行政处罚告知书》，告知当事人违法事实、违反条款、处罚依据、处罚内容及可以提出陈述、申辩的权利及期限。当事人在规定期限内未提出陈述、申辩申请。

案件性质：

1、当事人在营业场所内设立的价格公示牌和消费者洗浴VIP贵宾卡上使用格式条款排除消费者权益的行为构成排除消费者解释权。

2、当事人在营业场所内摆放的汗蒸广告中使用了“国内最顶尖的纳米汗蒸”用语和含有治疗哮喘及咽炎医疗用语的行为构成发布违法广告。

自由裁量理由等其他需要说明的事项：

本局认为，1、当事人向消费者提供服务时使用格式条款排除消费者权利的违法行为，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第二款“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易”。《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条第六项 “经营者向消费者提供商品或者服务使用格式条款、通知、声明、店堂告示等的，应当以显著方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明，不得作出含有下列内容的规定：（六）规定经营者单方享有解释权或者最终解释权。”构成排除消费者解释权的行为。应当依据《侵害消费者权益行为处罚办法》第十五条给与行政处罚，但当事人在调查期间能积极配合调查、提供证据材料，并对价格公示牌和VIP贵宾卡中的格式条款进行遮盖和撤除处理，且属于初次违法，因疫情停业时间较长，办卡人少，未造成其他危害后果，参考“晋市市监函[2022]90号《晋城市市场监督管理局关于扎实推进包容审慎监管的通知》”要求、晋城市市场监管领域包容免罚清单（试行）第8项。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”，对当事人使用格式条款排除消费者权利的行为免于处罚。

2、当事人使用“国内最顶尖的纳米汗蒸”用语的违法行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项：广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；应当依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项给予行政处罚。但当事人及时撤销了含有“国内最顶尖的纳米汗蒸”广告用语的广告，且属于首次违法，广告主在自有经营场所使用，违法情节轻微，违法行为未造成实质危害后果，参考“晋市监发[2021]195号山西省市场监督管理局关于印发《山西省市场监管领域包容免罚清单（试行）》的通知”要求、山西省市场监管领域包容免罚清单（试行）第55项。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”，对当事人使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的行为免于处罚。

3、当事人使用医疗用语发布广告违法行为，在调查期间当事人能积极配合调查、提供证据材料，且在检查现场对汗蒸广告进行下架撤除处理，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一项规定，参考《山西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第九条第三款第五项：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（五）存在及时中止违法行为、主动消除或减轻违法行为危害后果的。”之规定。按照过罚相当的原则，给予从轻处罚。

违反条款：

1、当事人在营业场所内设立的价格公示牌和消费者洗浴VIP贵宾卡上使用格式条款排除消费者权益的行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第二款“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易”。《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条第六项 “经营者向消费者提供商品或者服务使用格式条款、通知、声明、店堂告示等的，应当以显著方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明，不得作出含有下列内容的规定：（六）规定经营者单方享有解释权或者最终解释权。”构成排除消费者解释权的行为。

2、当事人在营业场所内摆放的汗蒸广告中使用了“国内最顶尖的纳米汗蒸”用语和含有治疗哮喘及咽炎医疗用语的行为违反了《中华人民共和国广告法》“第九条第三项“使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语”。《中华人民共和国广告法》“第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”构成发布违法广告行为。

处罚依据：

《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第二项：有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的。

综上，现责令当事人改正上述违法行为，并决定处罚如下：

1、对当事人使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语发布广告的违法行为予以免于处罚；

2、对当事人向消费者提供服务时使用格式条款排除消费者权利的违法行为予以免于处罚；

3、对当事人使用医疗广告用语的违法行为予以责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍罚款420元。

履行方式和期限：

当事人应当自接到本处罚决定书之日起十五日内，将罚没款缴至晋城市农行凤城支行（地址：晋城市城区泽州北路2633号，城区政府对面；行号：103168090217；罚款账户账号：04902101010046790；户名: 待报解预算收入；缴款备注需注明：晋城市市场监督管理局）。到期不缴纳罚没款的，根据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条的规定，本局将每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并依法申请人民法院强制执行。

救济途径和期限：

如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起六十日内向晋城市人民政府申请行政复议,也可以于六个月内依法向阳城县人民法院提起行政诉讼。申请行政复议或者提起行政诉讼期间，行政处罚不停止执行。

晋城市市场监督管理局

2022年6月19日