晋城市市场监督管理局

行政处罚决定书

                              晋城市监执队罚〔2022 〕130 号

当事人：晋城市城区景凤口腔诊所                                                     

主体资格证照名称：营业执照                                              

统一社会信用代码（注册号）：********

住所（住址）：********                                                    

法定代表人（负责人、经营者）：*******             

身份证号：*******

案件来源、调查经过及采取行政强制措施的情况：

5月31日，接市局移交案源线索称，微信公众号“晋城市景凤口腔诊所”发布的推文中，涉嫌违反《医疗广告管理办法》第六条的规定。

6月9日，执法人员在该诊所法定代表人的陪同下，对该诊所进行了现场检查，发现：1、微信公众号“晋城市景凤口腔诊所”为晋城市城区景凤口腔诊所所有；2、微信公众号内标题为“我的牙齿美白日记”（发布时间为2022-05-20 12：22），另一篇标题为“景凤口腔暑假矫正活动火热进行中！”（发布时间2020-07-09 15：39）是该诊所发布。3、现场提供了营业执照、医疗机构执业许可证、法定代表人张维身份证等三个证件的复印件并加盖公章。

6月10日，经申请，立案调查。

6月14日，对当事人询问调查，当事人称“我的牙齿美白日记”宣传案例里的护士是本诊所护士，内容是真实的，有病例可以提供。两篇推文均未取得《医疗广告审查证明》。

本案未采取行政强制措施。

调查认定的事实：

1、微信公众号“晋城市景凤口腔诊所”为晋城市城区景凤口腔诊所所有并运营，公众号订阅人数2774人。

2、公众号内“我的牙齿美白日记”（发布时间为2022-05-20 12：22）有体验者宋女士（单次美白牙齿体验项目）牙齿美白前后对比图、治疗过程图片以及另外四组牙齿治疗项目前后对比图，并配有“景凤口腔 您的美牙我买单”的文字描述，存在对该诊所美白牙齿项目宣传，故认定此推文属于医疗广告，该条推文阅读79人次。晋城市城区景凤口腔诊所提供了宋女士的病例，故此推文不存在虚假宣传。

3、“景凤口腔暑假矫正活动火热进行中！”（发布时间2020-07-09 15：39）中，有“牙齿正畸”、“景凤口腔引进OBrace球面自锁托槽，球面光滑，与磨嘴 Say Goodye ”、“球面与唇颊软组织弧度相适应，减少粘膜的损伤，对我们平时吃东西与说话影响更少”等文字描述，并配有球面托槽的图片以及该诊所的地址和联系方式。存在对该诊所牙齿矫正项目的宣传。故认定此推文属于医疗广告。该条推文阅读251人次。

4、上述两篇推文为该诊所护士宋家慧编辑并发布，两篇费用为1000元。截至2022年6月9日，执法人员对该口腔诊所进行检查时，涉案两篇推文仍发布于“晋城市景凤口腔诊所”的公众号。两篇推文均未取得《医疗广告审查证明》。

上述事实，主要有以下证据证明：

1.案源线索移交登记表1份，证明案件的来源；

2.现场笔录1份，证明执法人员对该院现场核查情况；

3.询问笔录1份，证明该诊所公众号内推文发布的相关情况；

4.电子数据取证文书及具体内容2份，证明微信公众号内发布有相应涉案推文；

5.该诊所营业执照、医疗机构执业许可证、法定代表人身份证复印件，证明当事人的主体资格；

6.该诊所公众号编辑、发布人员劳务费用，证明该诊所发布相关推文费用；

7.该诊所涉案推文阅读人次截图，证明该诊所涉案推文阅读人次;

8. 病例1份，证明宋女士在该诊所就诊，信息属实;

9.该诊所在学校公益活动证明，证明该诊所在我市公益活动中的贡献；

10.该诊所微信公众号账号主体截图1份，证明该诊所微信公众号为存续状态。

以上证据和笔录均由当事人、被询问人签名、盖章予以确认。

案件性质：

    1.参考《国家工商行政管理总局、国家食品药品监督管理局、卫生部关于集中整治药品、保健食品、医疗广告的通知》（工商广字【2007】194号）：“在同一版面既宣传医疗、健康科普知识的内容，又介绍具体医疗机构的诊疗技术、医师或者出现医疗机构地址、联系方式，可认定为利用新闻形式、医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告”的要求，标题为“景凤口腔暑假矫正活动火热进行中！”（发布时间2020-07-09 15：39）的推文在介绍相关医疗知识或医疗资讯时，出现该诊所的地址和联系方式，违反了《医疗广告管理办法》第十六条：“禁止利用新闻形式、医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告。有关医疗机构的人物专访、专题报道等宣传内容，可以出现医疗机构名称，但不得出现有关医疗机构的地址、联系方式等医疗广告内容；不得在同一媒介的同一时间段或者版面发布该医疗机构的广告”的规定，构成利用新闻形式、医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告的行为。

    2.

标题为“我的牙齿美白日记”（发布时间为2022-05-20 12：22）中，有体验者宋女士（单次美白牙齿体验项目）牙齿美白前后对比图、治疗过程图片以及另外四组牙齿治疗项目前后对比图。违反了《医疗广告管理办法》第七条“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；”构成医疗广告利用患者的名义、形象作证明的行为。

    3.两篇推文均未取得《医疗广告审查证明》，违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布”的规定，构成未经审查发布医疗广告的行为。

    自由裁量理由等其他需要说明的事项：

    本案调查期间，当事人积极配合执法人员调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料，涉案两条推文阅览人数少，及时删除了相关涉案推文，中止了违法行为，且该诊所在日常积极做公益活动，其情形符合《山西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第九条第三款第二项：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”、第十条第一项“当事人有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（一）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的”的规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第六条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”，本案从轻处罚。

    处罚依据：

    1、利用新闻形式、医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告的行为，依据：《医疗广告管理办法》第二十二条：“工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款；医疗广告内容涉嫌虚假的，工商行政管理机关可根据需要会同卫生行政部门、中医药管理部门作出认定”的规定进行处罚。

    2、在医疗广告中利用患者名义、形象作证明的行为，依据：《医疗广告管理办法》第二十二条：“工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款；医疗广告内容涉嫌虚假的，工商行政管理机关可根据需要会同卫生行政部门、中医药管理部门作出认定”的规定进行处罚。

    3、未经审查发布医疗广告的行为。依据：《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（十四）项“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的”进行处罚。

    4、依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”的规定。本案按在医疗广告中利用患者名义、形象作证明的违法行为进行处罚。

    针对当事人上述违法行为，责令当事人停止发布违法医疗广告，在相应范围内消除影响，建议罚款人民币壹万圆整（10000元）。

    请在接到本处罚决定书之日起十五日内将罚没款缴到晋城市农行凤城支行（地址：晋城市城区泽州北路2633号，城区政府对面；行号：103168090217；罚款账户账号：04902101010046790；户名：待报解预算收入税款；缴款备注需注明：晋城市市场监督管理局）。逾期不缴纳罚没款的，根据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条第一款第（一）项、第（四）项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并将依法申请人民法院强制执行。

    如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起六十日内向晋城市人民政府申请行政复议，也可以于六个月内依法向山西省阳城县人民法院提起行政诉讼。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。

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