晋城市市场监督管理局

行政处罚决定书

晋城市监执队处罚〔2022〕224号

当事人基本情况：

当事人：*****

主体资格证照名称：营业执照

统一社会信用代码：*****

类型：*****

法定代表人：*****

身份证号码：*****

住所：*****

案件来源、调查经过及采取行政强制措施的情况：

2022年9月21日，接市局移交案源线索称山西六公子电子商务有限公司在拼多多平台发布医疗器械广告，广告内容包含“医用级别效果稳定，不含激素，不刺激，无副作用……他们都在用，使用效果看得见，安全放心……远离静脉曲张”，涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第十六条第一款第一项及《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第六条第一款的规定。

2022年10月12日，执法人员依法对山西六公子电子商务有限公司进行现场检查，检查发现：该公司在拼多多上的网店名称为“六公子滋补养生专营店”，上述广告内容是产品名称为“医用退热凝胶”的广告内容，在其经营场所库房发现该产品，并拍照取证。现场提供了该公司《营业执照》副本复印件、法人焦潞鹏身份证复印件，被委托人张超身份证复印件，检查照片打印件，以上资料均签字并加盖公章。

2022年10月14日，经审核，对本案予以立案调查。

2022年10月18日，对当事人进行询问调查。

本案未采取行政强制措施。

2022年11月24日，向当事人下达了《行政处罚告知书》，告知当事人违法事实，违反条款、处罚依据、处罚内容及可以提出陈述、申辩的权利及期限。当事人在规定期限内未提出陈述、申辩。

调查认定的事实：

1.拼多多网店“六公子滋补养生专营店”为山西六公子电子商务有限公司所有并运营。该公司网店涉案广告是产品“医用退热凝胶”的广告内容，“医用退热凝胶”外包装上写有“【产品名称】医用退热凝胶  【产品描述】产品由降温物质和各种形式的外套及固定器具组成。降温物质不应含有发挥药理学、免疫学或者代谢作用的成分。不包含附录所列成分。非无菌产品。降温物质由纯化水、卡波姆、甘油等成分组成。  【预期用途】用于局部降温。仅用于体表完整皮肤。【型号】静脉曲张型。 【适用人群】用于静脉曲张引起的发热肿胀、疼痛等不适症人群。【使用方法】外用。清洁患处，将本品适量直接涂抹于不适部位，轻轻反复按摩，每日2-3次。 【规格】20g/支×1支/盒   【贮存方法】密封，置阴凉、清洁、干燥处，禁止与有毒有害物质接触。 【有效期限】2年  【产品备案号】陕汉械备20210003号 【产品技术要求编号】陕汉械备20210003号  【生产备案号】陕汉食药监生产备20160001号  【备案人生产企业】陕西汉泰医药有限公司”等内容，且该产品备案号在国家药品监督管理局数据查询中可查出，属境内医疗器械，故陕西六公子电子商务有限公司在其拼多多网店发布关于“医用退热凝胶”的广告为医疗器械广告。

2.当事人提供了关于“医用退热凝胶”的广告审查准予许可决定书，但此决定书附的广告样件仅显示“医用退热凝胶”的产品内物图、产品名称、型号、产品备案号、企业备案号、广告批准文号等内容，且审查过的产品内物图没有标注“北京同仁堂兴安保健科技有限责任公司（商标持有）”这些字样，与实际产品内物图不符。拼多多上关于“医用退热凝胶”广告已超出广告审查准予许可决定书的广告样件范围，整篇广告未重新取得广告审查证明。

3.涉案广告含有以下内容：“北京同仁堂兴安保健科技有限责任公司保健食品分公司（出品），疼痛肿胀、血管扩张、凸起加重、溃疡加重、发黑溃疡、组织变色，适用于静脉曲张引起的疼痛，肿胀的冷敷理疗。”“医用级别效果稳定，不含激素，不刺激，无副作用 ”、“他们都在用，使用效果看得见，安全放心”“远离静脉曲张 每日两次”。并配有静脉曲张、蚯蚓腿、青筋凸起使用效果前后对比图。当事人未能提供出上述广告内容的依据和相关证明资料。

4.涉案广告费用为300元。

上述事实，主要有以下证据证明：

1.案源线索移交登记表1份，证明案件的来源。

2.现场笔录1份，证明执法人员对当事人处现场执法检查情况。

3.当事人《营业执照》副本复印件、拼多多网店经营者证照信息截图打印件、法人焦潞鹏身份证复印件，证明当事人的主体情况。

4.涉案广告截图彩色打印件1份，证明当事人发布广告具体内容。

5.广告费用情况说明1份，证明发布涉案广告相关费用。

6.《限期提供材料通知书》一份，证明对当事人下达限期提供材料的情况。

7.询问笔录1份，证明当事人询问调查的情况。

8.涉案产品外包装彩色打印件1份，证明该产品属性。

9.广告审查准予许可决定书2份，证明广告审查情况。

10、境内医疗器械备案1份，证明该产品备案情况。

11.其他证据材料，证明本案其他情况。

以上证据和笔录均由当事人签名、盖章予以确认。

2022年11月24日，向当事人下达了《行政处罚告知书》，告知当事人违法事实，违反条款、处罚依据、处罚内容及可以提出陈述、申辩的权利及期限。当事人在规定期限内未提出陈述、申辩。

案件性质：

1.该医疗器械广告未取得广告审查证明，违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”，构成了未经审查发布医疗器械广告的行为。

2.涉案广告含有的：“医用级别效果稳定，不含激素，不刺激，无副作用 ”、“我们更专业 ”、“他们都在用，使用效果看得见，安全放心”、“远离静脉曲张 每日两次”并配有静脉曲张、蚯蚓腿、青筋凸起使用效果前后对比图等内容，构成对“医用退热凝胶”的安全性及有效率的表述。违反了《中华人民共和国广告法》第十六条第一项规定：“ 医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；”，构成了发布违规医疗器械广告的行为。

自由裁量理由等其他需要说明的事项：

本案中当事人的行为没有从轻或从重处罚的理由，参照《山西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则 》第十二条第一款：“当事人不具备法律、法规、规章及本规则规定的不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、从重行政处罚情形的，应当给予一般行政处罚。”，依据《中华人民共和国行政处罚法》第六条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”，本案对当事人进行一般行政处罚。为规范广告活动，促进广告业的健康发展，当事人在今后的工作中需通篇学习《中华人民共和国广告法》、《广告管理条例》、《互联网广告管理暂行办法》等与业务相关的法律法规。

处理意见及依据：

1.未经审查发布医疗器械广告的行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第十四项：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的。”的规定进行处罚。

2.发布违规医疗器械广告的行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第一项：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的；”的规定进行处罚。

3.依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”的规定。本案按发布违法医疗器械广告的行为进行处罚。

针对当事人上述违法行为，责令当事人停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，决定对当事人处广告费用二倍的罚款，罚款600元。

救济途径和期限：

请在接到本处罚决定书之日起十五日内将罚没款缴到晋城市农行凤城支行（地址：晋城市城区泽州北路2633号，城区政府对面；行号：103168090217；罚款账户账号：04902101010046790；户名：待报解预算收入税款；缴款备注需注明：晋城市市场监督管理局）。逾期不缴纳罚没款的，根据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条第一款第（一）项、第（四）项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并将依法申请人民法院强制执行。

如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起六十日内向晋城市人民政府申请行政复议，也可以于六个月内依法向山西省阳城县人民法院提起行政诉讼。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。     

晋城市市场监督管理局    

2023年1月10日