晋城市市场监督管理局

行政处罚决定书

                       晋城市监执队处罚〔2023〕55号

当事人基本情况：

当事人：*****

主体资格证照名称：营业执照

统一社会信用代码：*****

类型：有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资）

法定代表人：*****

身份证号码：*****

住所：*****

案件来源、调查经过及采取行政强制措施的情况：

2023年4月10日，执法人员依法对晋城皓正口腔诊所有限公司进行检查，该公司于2021年11月24日发布了一篇名为“不同年龄段宝宝如何刷牙”的推文，含有如下内容：“美国儿童牙医协会（AAPD）推荐家长帮助监督孩子刷牙，直到孩子7、8岁左右，具体我们可以这样做 0-12月龄 ……1-3岁……3-6岁，圆弧刷牙法……具体步骤参考如下……口腔分成四个分区，每个分区都要按照下面这4步刷……由内向外轻刷舌头表面，去除食物残渣和细菌 专业的人做专业的事 门诊地址 晋城市黄华街锦华商务大厦B座一层皓正口腔 0356-231666”。该公司于2023年2月26日发布了一篇名为“3·8女神节|关爱口腔健康，皓正口腔送你专属福利！”其中含有如下内容：“美白案例（附美白前后5张对比图）矫正案例（附矫正前后4张对比图）贴片案例（附贴片前后2张效果对比图）……企业简介 晋城皓正口腔诊所成立于2018年……即刻全瓷修复及属实的个人高端定制服务，精于治牙，专于美齿……皓正口腔 舒适好牙科  0356-2310666”。现场提供了该公司《营业执照》副本复印件、法定代表人侯志国身份证复印件，委托人郜佳云身份证复印件，以上资料均签字予以确认。

2023年4月17日，对当事人进行询问调查。

2023年4月18日，经审核，对本案予以立案调查。

本案未采取行政强制措施。

调查认定的事实：

1.经查，公众号“晋城皓正口腔门诊”为晋城皓正口腔诊所有限公司所有并运营，2019年5月注册，2021年6月左右开始发布文章，公众号订阅人数328人。

2.公众号内2021年11月24日发布的名为“不同年龄段宝宝如何刷牙”的推文中介绍口腔健康科普知识并在文末添加该公司门诊地址和联系方式，存在对该公司门诊的宣传，认定此推文为医疗广告。该推文阅读人39次。

3.公众号内2023年2月26日，发布的一篇名为“3▪8女神节|关爱口腔健康，皓正口腔送你专属福利！”里的含有该公司诊所牙齿美白案例（附美白前与一疗程后效果对比图）矫正案例（附两例矫正前后效果对比图）贴面案例（附贴面前后效果对比图）以及企业简介，存在对该公司诊所口腔项目宣传，故认定此推文属于医疗广告。该推文阅读328人次。晋城皓正口腔诊所有限公司提供了推文中三项案例所对应的患者病历资料，故此推文内容无虚假宣传。

4.“晋城皓正口腔门诊”公众号中所有推文是由公司内部员工编辑、排版美化并发布，每篇推文的费用为60元。

5.涉案推文在检查后已于2023年4月17日删除。

上述事实，主要有以下证据证明：

1.现场笔录1份，证明执法人员现场执法检查情况。

2.询问笔录1份，证明该公司诊所公众号内推文发布的相关情况；

3.该公司营业执照、法定代表人身份证复印件， 证明当事人的主体资格；

4.情况说明一份，证明该公司发布推文相关费用；

5.涉案推文阅读人次截图，证明推文阅读人次;

6. 病例3份，证明推文内患者案例信息属实;

7.该诊所微信公众号账号主体截图1份，证明该诊所微信公众号主体。

8.其他证据材料，证明本案其他情况。

以上证据和笔录均由当事人签字盖章予以确认。

2023年5月30日，向当事人下达了《行政处罚告知书》，告知当事人违法事实，违反条款、处罚依据、处罚内容及可以提出陈述、申辩的权利及期限。当事人在规定期限内未提出陈述、申辩。

案件性质：

1.标题为“不同年龄段宝宝如何刷牙”的推文在介绍口腔健康科普知识又添加该公司门诊地址和联系方式，违反了《互联网广告管理办法》第八条：“禁止以介绍健康、养生知识等形式，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告。介绍健康、养生知识的，不得在同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容。”的规定，构成变相发布医疗广告的行为。

2.该公司未取得医疗广告审查证明，发布标题为“3▪8女神节|关爱口腔健康，皓正口腔送你专属福利！”的推文，违反了《医疗广告管理办法》第三条：“医疗机构发布医疗广告，应当在发布前申请医疗广告审查。未取得《医疗广告审查证明》，不得发布医疗广告。”和《中华人民共和国广告法》第四十六条：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布”的规定，构成未经审查发布医疗广告的行为。推文中含有该公司诊所牙齿美白案例（附美白前与一疗程后效果对比图）矫正案例（附两例矫正前后效果对比图）贴面案例（附贴面前后效果对比图），违反了《医疗广告管理办法》第七条“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；”构成医疗广告利用患者的名义、形象作证明的行为。

自由裁量理由等其他需要说明的事项：

1.本案调查期间，当事人积极配合执法人员调查，如实陈述违法事实并主动提供涉案相关的真实病例，涉案两条推文阅览人数少，发布时间短，当事人及时删除了相关涉案推文，中止了违法行为，其情形符合《山西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第九条第三款第二项：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”、第十条第一项“当事人有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（一）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的”的规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第六条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”，本案从轻处罚。

 2.依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条：“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”本案用《互联网广告管理办法》对当事人处罚较轻，故处罚依据适用《互联网广告管理办法》。

3.因当事人已将涉案广告删除，故不再责令停止发布广告。

处理意见及依据：

1.变相发布医疗广告的行为，依据：《互联网广告管理办法》第二十五条：“违反本办法第八条、第九条规定，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告，或者互联网广告不具有可识别性的，依照广告法第五十九条第三款规定予以处罚。”和《中华人民共和国广告法》第五十九条第三款：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：广告违反本法第十四条规定，不具有可识别性的，或者违反本法第十九条规定，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的，由市场监督管理部门责令改正，对广告发布者处十万元以下的罚款。”的规定进行处罚。

2.未经审查发布医疗广告的行为。依据：《医疗广告管理办法》第二十二条：“工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款；医疗广告内容涉嫌虚假的，工商行政管理机关可根据需要会同卫生行政部门、中医药管理部门作出认定”和《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（十四）项：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的”的规定进行处罚。

3.在医疗广告中利用患者名义、形象作证明的行为，依据：《医疗广告管理办法》第二十二条：“工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款；医疗广告内容涉嫌虚假的，工商行政管理机关可根据需要会同卫生行政部门、中医药管理部门作出认定”的规定进行处罚。

对当事人利用患者名义、形象作证明的行为给予警告，对未经审查发布医疗广告的违法行为，责令当事人在相应范围内消除影响，对当事人罚款96元。对当事人变相发布医疗广告的行为，罚款99元；罚款合计195元。

救济途径和期限：

请在接到本处罚决定书之日起十五日内将罚没款缴到晋城市农行凤城支行（地址：晋城市城区泽州北路2633号，城区政府对面；行号：103168090217；罚款账户账号：04902101010046790；户名：待报解预算收入税款；缴款备注需注明：晋城市市场监督管理局）。逾期不缴纳罚没款的，根据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条第一款第（一）项、第（四）项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并将依法申请人民法院强制执行。

如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起六十日内向晋城市人民政府申请行政复议，也可以于六个月内依法向山西省阳城县人民法院提起行政诉讼。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。     

  晋城市市场监督管理局    

                                              2023年6月13日